/ jueves 29 de abril de 2021

El juez contitucional, su deber, la justicia y la realidad

El código ético en la Grecia de los siglos VIII y VII (contado por Werner Jeager en su Alabanza de la ley, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982), por inspiración de Hesíodo vió añadirse al canon de las virtudes cívicas una virtud nueva, la dikaiosyne, que designaba la cualidad moral de un hombre que es “justo” y, en ese sentido, posee “justicia”, que los griegos con mucha frecuencia definieron como “obediencia a la ley”. Esta nueva virtud, característica de la época de las grandes codificaciones y de los grandes legisladores de Grecia (los atenienses Dracón, Solón y Clístenes; el espartano Licurgo; los corintios Fedón y Filolao), iba convirtiéndose en la pauta suprema de la perfección humana. Poetas como Focílides y Teognis la presentaban como la virtud que abarcaba a todas las demás. El propio Aristóteles, en su Ética, le conservó este viejo sentido, además del sentido de cumplimiento de las obligaciones contractuales. Ese hombre justo, que obedece a la ley, si bien debería representarnos a todos, encuentra su representación auténtica y ejemplar, en la figura del juez.

A nuestro juez constitucional más importante, el ministro Arturo Zaldívar, en el Senado se le ha aprobado, en artículo transitorio introducido de última hora, una reforma que prolonga dos años su presidencia en la Suprema Corte, hasta el 30 de noviembre de 2024, pese a que la Constitución ordena que dicho encargo sólo puede durar cuatro años sin posibilidad alguna de reelección. La transgresión constitucional del artículo es artera y evidente, así como la inconstitucional intromisión del Legislativo y el Ejecutivo en el Poder Judicial. La tibieza de nuestro máximo juez constitucional revela tal vez aquiescencia con la violación constitucional. Zaldívar dijo que el transitorio “no alarga mi período como ministro en la Corte, lo único que alarga o que prolonga dos años más es la actividad administrativa de gestión de presidencia de la propia Corte”. Con un lenguaje engañosamente neutral, dijo también que “está esperando lo que resuelva la Corte, y si ésta decide que el precepto es inconstitucional, no habrá nada que discutir, pero que si resuelve en otro sentido, en ese momento verá qué decide hacer”. Por lo visto, este es un posicionamiento alejado de la neutralidad: el ministro de lo que duda es de la inconstitucionalidad de la reforma. Cualquier juzgador tiene una responsabilidad técnica y política, ante la realidad social de la que forma parte y no puede fácilmente escudarse en que su función es meramente la de aceptar toda determinación normativa y expresar mecánicamente silogismos jurídicos cuya engañosa asepsia atentan contra los fundamentos de la primacía de la Constitución.

Porque el juez no está alejado de la realidad social y política en que interviene con su función. De ahí que si bien –como lo dice Mauro Cappelletti en La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo- la profesión y carrera de los jueces pueden distanciarse de las realidades de la sociedad, su función misma lleva a los jueces hacia esas realidades, puesto que deben decidir en procesos que afectan a personas vivas, hechos concretos y problemas reales de la existencia cotidiana.

En un Estado democrático y constitucional de Derecho, no existe propiamente una “influencia política” de los jueces (o de la magistratura), pero sí puede afirmarse, dentro de la doctrina constitucionalista italiana, representada en este caso por Temistocle Martines (Diritto costituzionale, Ed. Giuffré, Milán, 1992), que los jueces figuran una suerte de “operadores políticos”, en cuanto están institucionalmente llamados a incidir sobre la realidad social, advirtiendo que la calidad de “operador político” está referida al juez excluyendo la función, que cierta filosofía positivista quisiera asignarle, de mecánico formulador de silogismos judiciales, y no ya para calificarlo como instrumento activo del proceso político en el cual –al menos en el área de las democracias occidentales- él no participa. Así, la diferencia entre el juez y los otros “operadores políticos”, consiste en que mientras éstos actúan siempre como partes, el juez, al contrario, no es portador de un particular interés, pero valora intereses de otros y tutela las interrelaciones entre ellos, que reconoce conforme a la Constitución y al derecho objetivo.

Como lo dice el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky (El derecho dúctil, Ed. Trotta, Madrid, 1995), en la concepción positivista tradicional, la interpretación y aplicación del derecho se reducía a un simple mecanismo lógico sin discrecionalidad, en que la labor de la jurisprudencia se agotaba en el mero servicio al legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresión del “verdadero” significado contenido en las fórmulas utilizadas por el legislador en la ley. Se eliminaba así de raíz toda influencia del caso –es decir, la realidad- en la interpretación del derecho. La contradicción se termina, sigue Zagrebelsky, cuando el derecho pase a concebirse como una disciplina práctica. La jurisprudencia –entiéndase, la labor de los jueces- en ese momento, “deberá ponerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos vertientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del derecho […] Un estudio del derecho y, peor aún, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerza normativa, serían obras extravagantes de ‘juristas puros’ (como existen no pocos, orgullosos e inútiles), que no deberían interesar a nadie”.

El célebre juez y abogado inglés Lord Denning, decía que este enfoque positivista tradicional es el del “jurista práctico”, que aplica la ley al igual que el “albañil pone los ladrillos sin tener responsabilidad en cuanto a la totalidad del edificio que está haciendo”, siendo un enfoque no suficientemente bueno, añade lord Denning, para el jurista preocupado con su responsabilidad por el conjunto de la comunidad, toda vez que se supone que éste debe tomarse su tarea con una actitud parecida a la del arquitecto.

Ningún autor griego de la época antigua ilustra mejor el nuevo ethos que Solón, quien en su elegía política Nuestra Ciudad explica el desasosiego social de entonces y las perturbaciones que quebrantaban la paz interna de la comunidad por la violación de la justicia en que incurrieran los jefes políticos, más atentos a su personal provecho que a la consideración del bien común. Pero Dike (divinidad todopoderosa comparable con “lo igual” o brazo largo de la justicia), continúa Solón, “no les pierde de vista aunque esté callada; y, efectivamente, vendrá a pedirles cuentas por sus actos”.

El código ético en la Grecia de los siglos VIII y VII (contado por Werner Jeager en su Alabanza de la ley, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1982), por inspiración de Hesíodo vió añadirse al canon de las virtudes cívicas una virtud nueva, la dikaiosyne, que designaba la cualidad moral de un hombre que es “justo” y, en ese sentido, posee “justicia”, que los griegos con mucha frecuencia definieron como “obediencia a la ley”. Esta nueva virtud, característica de la época de las grandes codificaciones y de los grandes legisladores de Grecia (los atenienses Dracón, Solón y Clístenes; el espartano Licurgo; los corintios Fedón y Filolao), iba convirtiéndose en la pauta suprema de la perfección humana. Poetas como Focílides y Teognis la presentaban como la virtud que abarcaba a todas las demás. El propio Aristóteles, en su Ética, le conservó este viejo sentido, además del sentido de cumplimiento de las obligaciones contractuales. Ese hombre justo, que obedece a la ley, si bien debería representarnos a todos, encuentra su representación auténtica y ejemplar, en la figura del juez.

A nuestro juez constitucional más importante, el ministro Arturo Zaldívar, en el Senado se le ha aprobado, en artículo transitorio introducido de última hora, una reforma que prolonga dos años su presidencia en la Suprema Corte, hasta el 30 de noviembre de 2024, pese a que la Constitución ordena que dicho encargo sólo puede durar cuatro años sin posibilidad alguna de reelección. La transgresión constitucional del artículo es artera y evidente, así como la inconstitucional intromisión del Legislativo y el Ejecutivo en el Poder Judicial. La tibieza de nuestro máximo juez constitucional revela tal vez aquiescencia con la violación constitucional. Zaldívar dijo que el transitorio “no alarga mi período como ministro en la Corte, lo único que alarga o que prolonga dos años más es la actividad administrativa de gestión de presidencia de la propia Corte”. Con un lenguaje engañosamente neutral, dijo también que “está esperando lo que resuelva la Corte, y si ésta decide que el precepto es inconstitucional, no habrá nada que discutir, pero que si resuelve en otro sentido, en ese momento verá qué decide hacer”. Por lo visto, este es un posicionamiento alejado de la neutralidad: el ministro de lo que duda es de la inconstitucionalidad de la reforma. Cualquier juzgador tiene una responsabilidad técnica y política, ante la realidad social de la que forma parte y no puede fácilmente escudarse en que su función es meramente la de aceptar toda determinación normativa y expresar mecánicamente silogismos jurídicos cuya engañosa asepsia atentan contra los fundamentos de la primacía de la Constitución.

Porque el juez no está alejado de la realidad social y política en que interviene con su función. De ahí que si bien –como lo dice Mauro Cappelletti en La justicia constitucional. Dimensiones de la justicia en el mundo contemporáneo- la profesión y carrera de los jueces pueden distanciarse de las realidades de la sociedad, su función misma lleva a los jueces hacia esas realidades, puesto que deben decidir en procesos que afectan a personas vivas, hechos concretos y problemas reales de la existencia cotidiana.

En un Estado democrático y constitucional de Derecho, no existe propiamente una “influencia política” de los jueces (o de la magistratura), pero sí puede afirmarse, dentro de la doctrina constitucionalista italiana, representada en este caso por Temistocle Martines (Diritto costituzionale, Ed. Giuffré, Milán, 1992), que los jueces figuran una suerte de “operadores políticos”, en cuanto están institucionalmente llamados a incidir sobre la realidad social, advirtiendo que la calidad de “operador político” está referida al juez excluyendo la función, que cierta filosofía positivista quisiera asignarle, de mecánico formulador de silogismos judiciales, y no ya para calificarlo como instrumento activo del proceso político en el cual –al menos en el área de las democracias occidentales- él no participa. Así, la diferencia entre el juez y los otros “operadores políticos”, consiste en que mientras éstos actúan siempre como partes, el juez, al contrario, no es portador de un particular interés, pero valora intereses de otros y tutela las interrelaciones entre ellos, que reconoce conforme a la Constitución y al derecho objetivo.

Como lo dice el constitucionalista italiano Gustavo Zagrebelsky (El derecho dúctil, Ed. Trotta, Madrid, 1995), en la concepción positivista tradicional, la interpretación y aplicación del derecho se reducía a un simple mecanismo lógico sin discrecionalidad, en que la labor de la jurisprudencia se agotaba en el mero servicio al legislador y a su voluntad, es decir, en ser expresión del “verdadero” significado contenido en las fórmulas utilizadas por el legislador en la ley. Se eliminaba así de raíz toda influencia del caso –es decir, la realidad- en la interpretación del derecho. La contradicción se termina, sigue Zagrebelsky, cuando el derecho pase a concebirse como una disciplina práctica. La jurisprudencia –entiéndase, la labor de los jueces- en ese momento, “deberá ponerse al servicio de dos señores: la ley y la realidad. Sólo a través de la tensión entre estas dos vertientes de la actividad judicial se podrá respetar esta concepción práctica del derecho […] Un estudio del derecho y, peor aún, una jurisprudencia completamente encerrados en las formulaciones jurídicas, sin conciencia alguna de los fenómenos a los que éstas dirigen su fuerza normativa, serían obras extravagantes de ‘juristas puros’ (como existen no pocos, orgullosos e inútiles), que no deberían interesar a nadie”.

El célebre juez y abogado inglés Lord Denning, decía que este enfoque positivista tradicional es el del “jurista práctico”, que aplica la ley al igual que el “albañil pone los ladrillos sin tener responsabilidad en cuanto a la totalidad del edificio que está haciendo”, siendo un enfoque no suficientemente bueno, añade lord Denning, para el jurista preocupado con su responsabilidad por el conjunto de la comunidad, toda vez que se supone que éste debe tomarse su tarea con una actitud parecida a la del arquitecto.

Ningún autor griego de la época antigua ilustra mejor el nuevo ethos que Solón, quien en su elegía política Nuestra Ciudad explica el desasosiego social de entonces y las perturbaciones que quebrantaban la paz interna de la comunidad por la violación de la justicia en que incurrieran los jefes políticos, más atentos a su personal provecho que a la consideración del bien común. Pero Dike (divinidad todopoderosa comparable con “lo igual” o brazo largo de la justicia), continúa Solón, “no les pierde de vista aunque esté callada; y, efectivamente, vendrá a pedirles cuentas por sus actos”.